Zachęcamy także do lektury wywiadu z Adamem Czarnotą, z którym w poniższym tekście polemizuje Wojciech Sadurski.

Adam Czarnota jest nie tylko moim dobrym kolegą, ale i przyjacielem. On o tym wie, czytelnicy – nie. Winien im jestem tę informację z dwóch powodów. Po pierwsze, by wyjaśnić, dlaczego w ogóle podejmuję tę polemikę. Moja przyjaźń z Adamem Czarnotą narzuca na mnie powinność pełnej szczerości i w tym duchu będzie utrzymany ten tekst: bez złośliwej polemicznej retoryki, ale i bez protekcjonalnej pobłażliwości. Tak zresztą rozmawiamy zawsze, gdy się spotykamy. Po drugie, nie muszę silić się na rozmaite dywagacje ad personam, bo wiem, że (wbrew temu, co niejeden czytelnik mógłby pomyśleć po przeczytaniu wywiadu w „Kulturze Liberalnej”) Adam Czarnota nie należy do rosnącej w siłę klasy prawników, którzy nagle odkryli w sobie osobliwy sceptycyzm co do roli Trybunału Konstytucyjnego w polskim ustroju i robią wszystko, by tę swoją „antytrybunalskość” możliwie głośno wyartykułować w sferze publicznej.

Kto broni Trybunału?

Co nie wyklucza faktu, że PiS-owscy niszczyciele Trybunału będą mieli wyłącznie powody do ukontentowania, gdy przeczytają wywiad z Czarnotą. Generalny wydźwięk bowiem idealnie wpisuje się w retorykę tzw. dobrej zmiany, a da się on streścić w słowach: cały spór sprowadza się wyłącznie do polityki, obie strony mają sobie wiele do zarzucenia (czyli „wart Pac pałaca”), a TK broni korporacja prawnicza, w tym prawni „mandaryni”, broniący interesów własnych, nieczuli na dobro i wolę zwykłych obywateli. Twórcy kolejnych ustaw „naprawczych” paraliżujących Trybunał, a także decydenci odmawiający przyjęcia ślubowań od właściwie wybranych sędziów i publikacji orzeczeń Trybunału, mogą tylko się cieszyć z wypowiedzi Czarnoty. Bo przecież też nie twierdzą, że chcą Trybunał zdemontować. Ależ skądże – oni chcą go tylko zmienić (Czarnota: „Zastanawiam się, na ile PiS rzeczywiście walczy z Trybunałem, a na ile chce go zmienić”) i sprowadzić jego rolę do właściwych proporcji, tak by nie mógł zniweczyć sztandarowych ustaw, składających się na „dobrą zmianę”.

Zacznę od fragmentu, w którym Czarnota wymienia mnie osobiście – czynię to nie z megalomanii, ale dlatego, że daje to dobry wgląd w resztę argumentacji. Mówi Czarnota: „Prof. Wojciech Sadurski, który napisał bardzo dobrą, krytyczną z pozycji liberalnych, książkę o trybunałach konstytucyjnych w Europie Środkowo-Wschodniej, jest wielkim obrońcą TK. W książce krytykował ekscesy orzekania, aktywizm sędziowski Trybunału Konstytucyjnego, czyli wykraczanie poza pewnego typu ograniczoną interpretację prawa, a teraz widzi coś zupełnie innego”. Zarzutu niespójności lub nagłej zmiany poglądów nie przyjmuję, bo zestawienie tych dwóch opinii jest całkowicie bezpodstawne. Nie ma żadnej sprzeczności między opinią o właściwym podejściu do metod interpretacyjnych i optowaniem za metodami wspierającymi wstrzemięźliwość interpretacyjną a obroną niezależności i znaczenia Trybunału w polskim systemie ustrojowym. Moja krytyka ustawy „naprawczej” i jej ostatniego wcielenia nie ma nic wspólnego z moją opinią, że TK powinien przyjąć filozofię wstrzemięźliwości w ocenie konstytucyjności ustaw. Jeśli bronię go przed np. daleko idącym podporządkowaniem władzy wykonawczej albo parlamentem paraliżującym ustawowo tryb orzekania, to nie ma to absolutnie nic wspólnego z taką czy inną teorią metodologii orzekania. Sugerując, że krytycy aktywizmu muszą być zwolennikami Trybunału słabego, poddanego egzekutywie i sparaliżowanego sprytnymi więzami proceduralnymi, Czarnota przypisuje mi sprzeczność, której nie ma.

Czarnota – jak obecna partia rządząca – wykorzystuje przeciw Trybunałowi (lub przeciw obronie TK przez prawników) ogólną społeczną niechęć do wymiaru sprawiedliwości, jakby między rozmaitymi niedostatkami sądów powszechnych (często zresztą wyolbrzymianymi) a rolą sędziów TK był jakikolwiek związek. Jest to wygodne dla obecnej władzy demonizowanie Trybunału w oparciu o zjawiska, które nie mają z nim nic wspólnego, a które ogniskują niechęć opinii publicznej. W kontekście oceny obrony Trybunału przez korporację prawniczą Czarnota mówi: „Strona rządowa chce radykalnej reformy systemu sądownictwa w Polsce i ma po temu dobre racje, bo ten system jest – co tu dużo mówić – fatalny. Okres oczekiwania na rozprawy jest skandaliczny, sędziowie nie uznają jakiejkolwiek swojej odpowiedzialności, nie ma żadnego etosu sędziego”. I z tego można ukręcić bicz na wszystkich prawników, w tym sędziów TK? To tak, jakby z powodu marnej gry piłkarzy ręcznych, ktoś krytykował wszystkich piłkarzy: ręcznych, nożnych i koszykowych. Czarnota musi przecież wiedzieć o odrębności sądownictwa konstytucyjnego od powszechnego. W związku z tym obarczanie tego pierwszego grzechami tego ostatniego jest czystą demagogią. W swojej wypowiedzi bezkrytycznie tę demagogię kopiuje, przy okazji chwaląc dobrą władzę za ambicję reformy fatalnego sądownictwa, jakby ta „reforma” miała cokolwiek wspólnego z zamachem na Trybunał. Notabene, jakie podejmowane przez PiS reformy przyczynią się do skrócenia oczekiwania na rozprawy lub wzmocnienia etosu sędziego?

Gdy prowadzący wywiad przypomina, że parlament staje się maszynką do głosowania, a rozciągnięcie kontroli rządu nad Trybunałem fundamentalnie zakłóca system trójpodziału władz, pada pytanie: „A co z prezydentem?”. No więc: co z tym prezydentem? Jakie implikacje dla trójpodziału władzy ma sytuacja, w której prezydent staje się częścią problemu, a nie rozwiązania? Nie znajdziemy w wywiadzie odpowiedzi na to pytanie.

W swej wypowiedzi Czarnota dużą wagę – nieskrycie negatywną – przywiązuje do faktu, że przeciwko „zmianom” (jak to eufemistycznie nazywa) usytuowania Trybunału protestuje głównie „korporacja” prawnicza. Jako opis faktu, jest to prawda, choć niecała. Protestują prawie wszyscy znani prawnicy i prawie wszystkie czołowe instytucje i samorządy prawnicze. Ale nie tylko, bo protest przeciwko rozmontowywaniu Trybunału jest także głównym tematem wieców KOD-u. Wielu ludzi nieskażonych wiedzą i kwalifikacjami prawniczymi widzi w zamachu na Trybunał zamach na gwarancje ich wolności – i słusznie. Ale gdyby nawet przeciwko ustawom PiS-u dotyczącym TK protestowała głównie korporacja prawnicza, czy byłoby to powodem do dyskwalifikacji tego protestu jako motywowanego egoistycznie? Przypuśćmy dla analogii, że przyjęta zostaje kagańcowa ustawa prasowa i na początek protestują głównie dziennikarze. Czy samo w sobie byłoby to podstawą do zbagatelizowania tych protestów jako podyktowanych interesem własnym?

Złudna symetria 

Główna myśl, która przewija się przez cały wywiad, da się streścić słowami: to wszystko polityka, po jednej i drugiej stronie. Ale jeśli ta teza ma wyrażać symetrię przewin obu stron, to jest głęboko nieprawdziwa. Nie ma symetrii między tymi, którzy ustrojową pozycję Trybunału właśnie obalają, a tymi, którzy starają się ją uratować. PiS nie mógłby marzyć o lepszym wsparciu dla swoich działań niż ugruntowanie wrażenia takiej złudnej symetrii, tak samo jak marzy o wypływającej z tej diagnozy terapii, w postaci jakiegoś politycznego „kompromisu”. Na pytanie o drogi wyjścia z kryzysu, Czarnota ma taką receptę: „Dogadać się, zawrzeć kompromis”. Ale jaki może być kompromis między konstytucyjnością a odejściem od niej: odejść, ale tylko trochę?

Niekonstytucyjny jest choćby wymóg kwalifikowanej większości 2/3 zamiast zwykłej w orzekaniu przez Trybunał, co wynika z prostej analizy językowej i systemowej Konstytucji. Za każdym razem, gdy Konstytucja wymaga większości innej niż zwykła, wyraźnie to określa: w przypadku przyjmowania orzeczeń przez Trybunał, mówi wyłącznie o „większości”, co oznacza zwykłą. Jaki kompromis zaproponuje Czarnota? Większość, ale tylko 3/5? Albo: prezydent nie chce zaprzysiąc trzech sędziów powołanych prawidłowo pod koniec poprzedniej kadencji. Przyjmie więc, kompromisowo, ślubowanie od tylko jednego? Czarnota mówi dalej: „Problem w tym, że w Polsce doszło do tak głębokiego podziału, że opozycja z rządem nie jest w stanie dogadać się w kwestiach podstawowych dla funkcjonowania kraju. TK jest tu tylko poletkiem walki, które sobie wybrano do utrzymania własnych pozycji politycznych”. Jakie „pozycje polityczne” chcą utrzymać obrońcy obecnego statusu Trybunału, którzy „wybrali” sobie takie pole walki? Na przykład – ja? To stwierdzenie, które niebezpiecznie zbliża się do argumentów ad personam, o „przyspawanych do koryta”. Język inny, ale treść podobna.

I co to znaczy, że wszystko w obecnym sporze jest „polityczne”? Jako opis oczywistego faktu, że Trybunał jest częścią systemu politycznego RP, jest to stwierdzenie nie do zakwestionowania, ale nic ciekawego z niego nie wynika. Jako sugestia, że warstwa prawna czy konstytucyjna w obecnym sporze nie jest samoistna, tzn. że nie ma żadnych dobrych argumentów o charakterze prawnym, wspierających jedną czy drugą stronę w kontrowersji, która teraz przetacza się przez Polskę (Czarnota: „Każda strona ma swoje racje, argumenty, powody”) – jest to całkowicie nieprzekonywające. Czy można z powagą twierdzić, że np. w powyższym przykładzie ustawowego wymogu większości kwalifikowanej nie ma odpowiedzi bardziej i mniej prawidłowej, bo wszystko jest tylko polityką? Prawnicy spierają się o to, co jest konstytucyjne, ale wszystko to okazuje się czczą gadaniną, bo przychodzi Adam Czarnota i jak w starym dowcipie żydowskim mówi: „Wy macie rację. I wy też macie rację. A wy? Wy też macie rację”. Bo gdy wszystko jest tylko polityką, to jednocześnie rację (prawną) mają wszyscy i nie ma jej nikt.

W odpowiedzi na uwagę prowadzącego wywiad, że „silna pozycja TK jest jednak zapisana w Konstytucji, a łamanie Konstytucji to łamanie prawa”, Czarnota odpowiada pytaniem: „Jest zapisana w Konstytucji? To zależy”. Od czego zależy? Ta nieznośna lekkość ocen przebija przez cały tekst. Można powiedzieć wszystko i nic, bo skoro wszystko jest polityką, to na każde stwierdzenie o konstytucyjności jakiejś zasady, normy czy procedury, można z pełną dezynwolturą odpowiedzieć: „To zależy”. To jednak za mało.

Trybunał fasadowy

Tak samo jak za mało jest powiedzieć, że PiS-owi chodzi wyłącznie o „zmianę” usytuowania Trybunału, nie o jego likwidację. Mówi Czarnota: „Zastanawiam się, na ile PiS rzeczywiście walczy z Trybunałem, a na ile chce go zmienić. Nie chce zupełnie usunąć tej instytucji z przestrzeni publicznej. Chodzi o ograniczenie roli TK, a nie jego zupełną likwidację”. To bardzo łaskawe ze strony PiS-u, że nie dąży do „usunięcia”, ale mógłby Czarnota zastanowić się, jak konkretnie będzie wyglądał Trybunał, jeśli np. obecnie rozważana ustawa stanie się ciałem. Podkreślam słowo „konkretnie”. W innym miejscu dokonałem anatomicznego opisu Trybunału pod rządami tej ustawy,  wskazując, że ma ona trzy grupy przepisów: (1) wyłączające najnowsze ustawy PiS-u spod efektywnej kontroli konstytucyjności, (2) paraliżujące na dłuższą metę jakąkolwiek kontrolę konstytucyjności w sprawach istotnych i (3) poddające Trybunał silnej kontroli politycznej, zwłaszcza ze strony prezydenta i prokuratora generalnego.

Oczywiście, można z moją rekonstrukcją celów ustawy „neonaprawczej” się nie zgodzić, ale warto zejść na poziom konkretu, by zrozumieć, co to znaczy, że PiS pragnie Trybunał tylko „zmienić” bez „likwidowania” go. Można przecież stworzyć atrapę instytucji, wyglądającą prawie jak oryginał. Można mieć kościół, który ma tylko fasadę, jak pewna świątynia w Makao. Jeśli moja analiza jest prawidłowa, tak właśnie będzie wyglądał TK, jeśli ustawa wejdzie w życie i zostanie w praktyce zrealizowana. Będzie „Trybunał”, „sędziowie”, „rozprawy” i „orzeczenia” – ale wszystko w cudzysłowie. Nie w cudzysłowie zostanie tylko budynek przy alei Szucha.

Czarnota takimi szczegółami się nie kłopocze, tym bardziej że obecny Trybunał budzi jego niechęć, np. z powodu ezoteryczności swej argumentacji. Mówi Czarnota: „Trybunał Konstytucyjny w Polsce, w przeciwieństwie do Sądu Najwyższego w USA, w ogóle nie troszczy się o obywatela, myśli tylko o swoich kolegach i koleżankach prawnikach, wertujących kolejne paragrafy. Uzasadnienia wyroków powinny edukować, pełnić funkcję symboliczną, a są pisane w sposób niezrozumiały, bardzo często wyłącznie dla samych prawników”. Nie twierdzę, że orzeczenia Trybunału pisane są językiem publicystycznym (gdyby tak było, zostałby od razu oskarżony o zajmowanie się publicystyką lub polityką, a nie prawem), ale pod tym względem niczym się nie różnią od odpowiedników amerykańskich czy niemieckich. Sam krytykowałem wiele orzeczeń polskiego TK, ale akurat niezrozumiałość treści nie była moim zarzutem. Może oczywiście Czarnota odpowiedzieć, że jest tak właśnie dlatego, że sam jestem prawnikiem i umiem posługiwać się tym dialektem, ale rzadko na świecie bywa, by orzeczenia sądowe nadawały się bezpośrednio do publicznej konsumpcji, bo taki jest po prostu genre, do którego należą.

Sądy konstytucyjne muszą rozwijać swą argumentację w języku interpretacji konstytucji, a ta jest także aktem prawnym, wymagającym prawnych technik interpretacyjnych. Można się na to zżymać, ale nie odróżnia to ani na jotę polskiego Trybunału od np. orzeczeń amerykańskiego Sądu Najwyższego (podawanego przez Czarnotę jako pozytywny model), które są jeszcze bardziej niż polskie nasycone technicznymi legalizmami. Jako test proponuję przeczytać dwa dowolne orzeczenia na podobny temat: orzeczenie polskiego TK 52/13 w sprawie uboju rytualnego z 10 grudnia 2014 r. i wyrok amerykańskiego SN w analogicznej sprawie: Church of the Lukumi Babalu Aye v. the City of Hialeah, 508 U.S. 520 (1993). Który tekst uznacie państwo za przystępniejszy (abstrahując od bariery językowej)? Obstawiam, że polski, wyjaśniający (nietrafnie, moim zdaniem, ale dość prostolinijnie), jakie są implikacje wolności religii, a nie amerykański, skupiający się na metodologii oceny odstępstw od zasady neutralności, w świetle precedensów sądowych.

Zupełnie niepotrzebnie Czarnota osłabia powagę swej wypowiedzi rozmaitymi wycieczkami ad hominem o sędziowskich „mandarynach”, o „nietroszczeniu się o obywatela” przez sędziów TK. To niefortunne przejęcie dominującej rządowej retoryki, skierowanej przeciwko aktualnie demonizowanym obiektom oficjalnej niechęci, stanowiącym jedną z ostatnich niezależnych grup zawodowych, jakie jeszcze zostały niespacyfikowane przez „dobrą zmianę”. Bo przecież Czarnota ma też pewne naprawdę ważne myśli do przekazania: o „obywatelskim” wymiarze obecnego sporu, o potrzebie społecznej mobilizacji, o niebezpieczeństwach obywatelskiego uśpienia i marazmu. Ale te ważne myśli toną w retoryce niechęci do silnego i niezależnego Trybunału, wpisującej się w rządową strategię takiej „zmiany”, by została z niego wyłącznie fasada. Jak w kościele w Makao.

*Śródtytuły pochodzą od redakcji.

*Ikona wpisu: fot. Tim Evanson. Źródło: Flickr.