Nie możemy zdawać się na oczywistość bronionej idei rządów prawa, nie dlatego że idea ta nie jest oczywista dla radykalnej prawicy. Nie możemy się na nią zdawać, ponieważ przekonania o jej oczywistości nie podziela polskie społeczeństwo. Partia rządząca cieszy się poparciem znacznej części obywateli, a prezentowany przez nią typ prawicowości nie jest izolowany również w skali Europy ani świata. Nie każdy co prawda atak PiS-u na państwo prawa cieszy się takim poparciem. Według sondażu Kantar Millward Brown dla „Faktów” TVN i TVN24 z maja 2017 r., 49 proc. ankietowanych uważa, że planowane zmiany w sądownictwie służą podporządkowaniu go partii rządzącej, zdaniem 28 proc. – reformie i usprawnieniu sądownictwa. Nawet jednak tak niepopularne działania PiS-u spotykają się przynajmniej z akceptacją, kiedy przedstawiane są jako część większego planu.
Interesujące w tym kontekście jest postrzeganie przez społeczeństwo europejskiego wymiaru polityki krajowej. Zgodnie z sondażem IPSOS dla OKO.press z sierpnia 2017 r., prawie połowa Polaków uważa, że Komisja Europejska nie powinna ingerować w o g ó l e w wewnętrzne sprawy Polski. Niektórzy widzieli w tym oznakę niespójności poglądów, czy też płytkości poparcia dla integracji europejskiej. Wydaje się wszakże, że poparcie dla członkostwa w Unii wcale nie kłóci się z tymi wynikami. Według sondażu CBOS z czerwca 2017 r., 52 proc. Polaków zdecydowanie popiera członkostwo Polski w Unii Europejskiej. Nie dysponujemy badaniami krzyżowymi, wydaje się jednak, że to z tej grupy wywodzi się gros zwolenników sankcji. Kolejne 36 proc., które raczej popiera członkostwo, może być przeciwne jakiejkolwiek ingerencji Unii w polskie sprawy – bez żadnego dystansu poznawczego. Sprzeciw wobec poszczególnych działań partii rządzącej wcale nie wiąże się więc z delegitymizacją jej władzy.
Popularna obrona rządów prawa, odwołująca się do ochrony praw obywateli, nie całkiem przekonuje. W obliczu wielu – mniejszych i większych – niedomagań wymiaru sprawiedliwości, ograniczenie jego niezależności, a nawet wyjęcie części działań władzy spod kontroli sądowej, będzie po prostu kolejnym niedomaganiem. Z punktu widzenia przeciętnego obywatela zachwianie rządami prawa nie będzie większym problemem i nie obniży skuteczności ochrony prawnej bardziej niż obecnie czas oczekiwania na wyrok. To raczej z perspektywy prawników i polityków rządy prawa są czymś szczególnym. Obiegowy przykład obywatela, który będzie toczył spór z lokalnym działaczem PiS-u i przegra, niewiele w gruncie rzeczy różni się od przykładu obywatela, który przegra spór, gdyż nie rozumiał umowy, którą podpisał, lub nie wiedział, jakie powinien przedstawić sądowi dowody (niezależnie od tego, czy nie skorzystał z pomocy prawnej z powodu biedy, czy z oszczędności lub skąpstwa).
Co więcej, negatywne opinie na temat sądów oraz ich funkcjonowania bardzo osłabiają pragmatyczne znaczenie argumentu z obrony praw obywateli. Obywatele w dużej części nie wierzą bowiem, by atakowane sądy skutecznie broniły ich praw.
Wydaje się, że silniejsza, zarówno na gruncie teorii, jak i retorycznie, jest obrona rządów prawa jako zasady ustrojowej, decydującej o władzy w państwie, a nie tylko o prywatnych sprawach obywateli. Partii rządzącej nie chodzi o osłabienie ochrony prawnej obywateli, tylko o osłabienie sądów jako władzy. Czy jednak sądy w Polsce są równorzędną władzą, kiedy uwzględnimy ich instytucjonalne słabości i niechęć panującej teorii do tworzenia prawa przez judykaturę?
Monteskiusz pisał, że władza sądów jest poniekąd żadna. Współcześnie napotyka ona na ograniczenia pochodzące z istoty przyjętej koncepcji pozytywistycznej: prawo pochodzi z postanowień władzy państwowej, a występowanie przeciw niej przez sądy jest obecnie możliwe dzięki pozostałościom poprzedniego porządku w ustawodawstwie i przede wszystkim dzięki Konstytucji. Potencjalnie jest również możliwe dzięki prawu unijnemu oraz międzynarodowemu. Natomiast nieuchronnie natrafimy tu na problem legitymizacji – prawodawca, reprezentując lud, będzie uważał swoje przeciwstawienie się zastanym porządkom normatywnym za uzasadnione. Konflikt między ustawodawstwem i administracją państwową z jednej strony a pozytywnym prawem ponadustawowym i sądownictwem z drugiej nie wydaje się możliwy do wygrania przez judykaturę. Nie będzie ona wystarczająco spójna jako dyskurs i jako grupa, zabraknie jej odwagi i zinstytucjonalizowanego wsparcia społecznego.
Możliwości działania sędziów jako wyrazicieli prawa są ograniczone. Gdy po Wielkim Kryzysie Roosevelt wprowadzał New Deal, Sąd Najwyższy początkowo mu się przeciwstawiał, podnosząc, że zasada swobody umów została inkorporowana do konstytucji Stanów Zjednoczonych. Zgodnie z tą doktryną (która najsilniej wybrzmiała w pochodzącej z 1905 r. sprawie Lochner) wywodząca się z common law zasada swobody umów stanowi część konstytucyjnej zasady due process. Na tej podstawie Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych stwierdził niekonstytucyjność ustaw socjalnych, w tym części programu New Deal. Prezydent Roosevelt, postawiony wobec takiej przeszkody, planował przez jakiś czas powiększyć skład Sądu Najwyższego i powołać do niego przychylnych sędziów. Ostatecznie musiał jednak wycofać się z tego pomysłu. Niemniej na tym historia się nie kończy. Ostatecznie Sąd Najwyższy odszedł od wcześniejszych precedensów i uznał, że konstytucja wcale nie inkorporuje zasady swobody umów. Uważa się na ogół, że wcześniejsze orzecznictwo Sądu Najwyższego było błędne i reakcyjnie przeciwstawiało się postępowej legislacji. Do historii przeszło zdanie odrębne, złożone w sprawie Lochner przez sędziego Holmesa:
„Sprawa ta została rozstrzygnięta wedle teorii ekonomicznej, której znaczna część kraju nie wyznaje. Gdyby była to kwestia tego, czy zgadzam się z tą teorią, chciałbym przestudiować ją długo i głęboko przed zajęciem stanowiska. Nie uważam tego jednak za swój obowiązek, wierzę bowiem głęboko, że moja zgoda lub niezgoda nie ma nic wspólnego z prawem większości do wyrażania swoich poglądów w prawie. […] Niektóre z tych praw wyrażają przekonania lub przesądy, które prawdopodobnie podzielają sędziowie. Inne niekoniecznie. Jednak konstytucja nie ma wyrażać konkretnej teorii ekonomicznej, czy jest to paternalizm i organiczny stosunek obywateli do państwa, czy jest to leseferyzm”.
* To kolejna część felietonu prawnego Pawła Marcisza. Następny i ostatni w przyszłym tygodniu.
Fot. wykorzystana jako ikona wpisu: mbraun0223, Pixabay.com, CC0 Creative Commons
