Polska nie jest jedynym krajem, który został dotknięty przez kryzys polityczny. W Unii Europejskiej jako organizacji i w poszczególnych krajach Zachodu ludzie stracili poczucie bycia reprezentowanymi przez elity. Znajduje to wyraz w wyrzekaniu na deficyt demokracji w Unii; w popularności Tea Party i tryumfie Donalda Trumpa; w siłowo rozpędzanych protestach w Hiszpanii czy w rozczarowaniu socjaldemokracją na Węgrzech. Zachwiało to pozytywistycznym modelem prawa pochodzącego od władzy, ponieważ warunkiem akceptacji tego modelu była reprezentatywność władzy – rządy elit z przyzwolenia ludu.
W kontekście ruchu antyliberalnego profesor Ewa Łętowska spopularyzowała metaforę Odyseusza i syren. Odwołując się do obrazu Drapera „Odyseusz i syreny”, porównała konstytucję do pęt nałożonych na obywateli, takich jak te, które miały chronić Odysa przed śmiercią w chwilach szaleństwa. Metafora ta wydaje się trafna, nie jestem jednak pewien jej znaczenia. Tradycyjna interpretacja kładła nacisk na słabości ludzkie, których nie da się wyeliminować, trzeba się więc przed nimi chronić za pomocą prawa. Jednakże pęta nie chroniły Odyseusza przed żadnym nieuniknionym nieszczęściem – mógł, jak reszta załogi, zatkać uszy, poszedł jednak za radą czarodziejki Kirke, by wysłuchać śpiewu syren. Odyseja mówi, że był to śpiew wyjątkowo piękny. Czy więc głosy antyliberałów są czymś niezwykle kuszącym i powabnym, czego bardzo pragniemy, a sami chcemy tylko uchronić się przed konsekwencjami ich przyjęcia („a wkoło nich gnaty / Ludzkie leżą stosami i ciał wyschłych szmaty”)? Interpretacja taka nie wydaje się absurdalna, gdy spojrzymy na zwolenników prawicy w Polsce i w Stanach Zjednoczonych. Dotychczasowy konsensus – poprawność polityczna, prawa mniejszości, demokracja oparta na dyskusji – jawi się właśnie jako pęta, które kiedyś niechętnie akceptowano (jak rodzicielski nadzór nad dzieckiem), teraz zaś zrzucono, by oddać się nieskrępowanej rozkoszy.
Postępy ruchu antyliberalnego sugerują, że niezbędne jest znalezienie nowej narracji, którą można by przeciwstawić prawicowemu rozumieniu rządów ludu. Wielkie narracje nie cieszą się obecnie popularnością wśród liberałów, choć historycznie były ich narzędziem. Podejrzliwość liberalizmu jest uzasadniona, w teraźniejszych realiach wydaje się jednak niesłuszna z dwóch względów.
Po pierwsze, niebezpieczne jest ignorowanie potrzeb ogółu, a ogół potrzebuje narracji. Jeśli liberałowie nie dostarczają żadnego prostego sposobu rozumienia świata, wzrasta zapotrzebowania na wyjaśnienia dostarczane przez rewolucyjną prawicę – Jarosława Kaczyńskiego, Viktora Orbána, Donalda Trumpa czy Marine Le Pen. Możemy twierdzić, że każde narracyjne rozumienie świata jest kłamliwe oraz że pytanie o sens życia przypomina pytanie o jego kolor. Jednakże wielu ludzi ma głęboką potrzebę szukania sensu życia oraz świata społecznego. Niewykluczone, że w dłuższej perspektywie czasowej liberalizm może i powinien tę potrzebę znieść; w krótkiej i średniej – to jednak nierealne. Jeśli chcemy zmniejszyć liczbę osób, które wierzą, że głównym problemem ludzkości jest terroryzm siany przez uchodźców, ludzie nie powodują ocieplenia klimatu, za to geje powodują rozpad rodziny – musimy przedstawić im inną konceptualizację współczesnych problemów.
Oczywiście, nie powinniśmy pisać nowej narracji o prawie – byłoby to zwykłe oszustwo, nie lepsze od działań radykalnej prawicy. Co natomiast możemy zrobić, to stworzyć nową teorię prawa – uosobionego w państwie i w organizacjach międzynarodowych – którą następnie będzie można przedstawić jako uproszczoną narrację. Bo tak jak wynieśliśmy ze szkoły uproszczone wyobrażenie budowy atomu, tak powinniśmy wprowadzić uproszczone wyobrażenie prawa – na tyle jasne, by przemawiało do ludzi i na tyle złożone, by było funkcjonalnym modelem. Oczywiście teorie społeczne nie są opisowe w takim samym sensie jak teoria atomu; jednak częściowo rekompensuje to ich wymiar performatywny, dodający im prawdziwości, kiedy zostają wdrożone.
Dyskurs porusza się obecnie między Scyllą diagnozowania sytuacji – której do końca nie rozumiemy i której nie jesteśmy w stanie zinterpretować zastanymi narzędziami – a Charybdą prognoz i wskazań co do pożądanych działań. Działania te mają zostać podjęte przez aktorów takich jak lud, sędziowie czy elity, traktowanych jako podmioty zbiorowe, które można przekonać do jakiegoś zachowania. Tymczasem nie jesteśmy w stanie zmienić ani ludu, ani nawet elit czy choćby tylko sędziów, korzystając tylko z własnego głosu, przeciwstawionego głosowi mitycznych syren. Potrzebujemy nowego ujęcia tych zbiorowości, a do tego potrzeba nam nowej teorii prawa. Dokonane przez pozytywizm oderwanie obowiązywania prawa od jego treści i oderwanie źródeł prawa od rozumowej argumentacji zdaje się nie tylko nieadekwatne w zaistniałej sytuacji, lecz wręcz potęguje obecne problemy.
Nie chodzi tutaj o to, by postulaty takich profesorów jak Marcin Matczak czy Jerzy Zajadło, sugerujących aktywny sprzeciw sędziów, były niepoprawne. Postulaty te są zasadne, a ich realizacja byłaby pożądana i korzystna dla naszego państwa. Chodzi raczej o to, że warunkiem możliwości ich realizacji jest stworzenie i przyjęcie nowej teorii prawa. Teoria prawa (i jego instytucjonalne realizacje takie jak państwo czy Unia Europejska) powinna na powrót połączyć lud i elity w strukturze społecznej, która wyznaczy im właściwe miejsca i umożliwi odgrywanie formalnych ról, uzupełniając niedomagania rzeczywistych osób. Paradoksalnie, teoria ta przywróci również fikcyjność pojęć ludu i elit, które im bardziej odrywają się od technicznego kontekstu, tym bardziej obciążone są wyobrażeniową treścią.
Dla Kelsena państwo było prawem występującym jako osoba. Restauracja tej formuły, zwłaszcza zaś przeciwstawienie jej formułom ujmującym państwo jako formę działania narodu (wobec których prawo jest rzeczą wtórną) wymaga czegoś więcej niż powtarzania dawnych koncepcji. Rozwój wypadków wskazuje raczej na to, że koncepcje te się wyczerpały. Teoria prawa winna wyznaczyć prawu miejsce w społeczeństwie – nie tylko jako formy tego społeczeństwa, lecz także jako społecznego dyskursu o tej formie; dyskusji o formie społeczeństwa, w której to formie i dyskusji przejawia się społeczny rozum.
Rozgrywające się na naszych oczach wydarzenia dają nam na to wielką szansę – waga prawa stała się odczuwalna. Istotne jest, by nie okazała się tylko wagą dawnych idei, spetryfikowanych w dyskursie prawników. Zainteresowanie społeczne i podmiotowość wykute w takich wydarzeniach jak łańcuchy światła można i powinno się przekuć w odrodzenie społecznej funkcji prawa, a dyskurs nad zastanym prawem – w dyskurs nad właściwą rolą prawa w społeczeństwie. Teoria nie bierze się bowiem z abstrakcyjnych rozważań ani z ponadczasowej natury prawa; wyznacza ją pożądana rola prawa w danych czasach. Pytanie, które wobec tego powinniśmy sobie zadać, brzmi: jak ma wyglądać prawo, którego chcemy?
Savigny uważał, że prawo jest jednocześnie życiem narodu i dyskursem prawników, którzy reprezentują naród, wykuwając element techniczny prawa. Czas na powrót scalić te rozrzucone członki. Rzecz jasna, nie dysponuję gotową teorią, nie jest to również odpowiednie miejsce do snucia takich rozważań. Jeśli miałbym jednak powiedzieć, jak chcę, by wyglądało prawo, oczekiwałbym od niego dwóch rzeczy. Po pierwsze, by prymat prawa nad innymi porządkami normatywnymi był prymatem rozumu: by prawo było najważniejszym miejscem, gdzie społeczeństwo myśli o sobie, wspólnym rozumem, pozwalającym przekroczyć indywidualne ograniczenia i przypadkowe różnice. Po drugie, by opierało się na trosce – trosce wymaganej od ludzi jako dbałość i przezwyciężenie współczesnego narcyzmu, ale też powszechnej trosce państwa o ludzi, nieustannie przekierowującej prawo z jego technicznej autoteliczności na życie jednostek i społeczeństw, z którego zwrotnie wypływa obowiązywanie prawa.
*To już ostatnia część felietonu prawnego Pawła Marcisza.
Fot. wykorzystana jako ikona wpisu: Theory by Nick Youngson CC BY-SA 3.0 Alpha Stock Images
