Że Trybunałowi Konstytucyjnemu „udało się przez całe ćwierćwiecze zachować przyzwoitość konstytucyjną, było niewątpliwie wielką zasługą kolejnych generacji jego sędziów, lecz także różnych – korzystnych dla Trybunału – splotów okoliczności. Trzeba jednak zadawać pytanie, co stanie się w sytuacji, gdy owego elementu szczęścia zabraknie”. Dziś i owego szczęścia, i przygotowania na czas jego deficytu – zabrakło. Przezorność cytowanego tu Leszka Garlickiego okazała się wyrazem pesymistycznego doświadczenia komparatysty, bo podobne kryzysy zdarzały się i gdzie indziej.

Kryzys dotykający pozycji i orzekania Trybunału Konstytucyjnego wyraża się w niehonorowaniu przez premiera obowiązku natychmiastowej publikacji wyroków TK (pogwałcenie art. 190 ust. 2 Konstytucji: „orzeczenia […] podlegają niezwłocznemu ogłoszeniu w organie urzędowym”) i uporczywym kwestionowaniu przez członków rządu i posłów większości parlamentarnej prawnego charakteru wyroków Trybunału, które im nie odpowiadają (art. 190 ust. 1 Konstytucji: „orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne”). Co na to sądy? Czy mogą w obecnej sytuacji wspomóc poturbowaną kontrolę konstytucyjności? Trzeba tu poruszyć dwie kwestie:

– czy sądy same „jakoś” mogą zastąpić aktywność Trybunału Konstytucyjnego, w ramach własnego judicial review (ocena zgodności prawa z Konstytucją)?

– co sądy zrobią z tym wyrokami, które Trybunał obecnie wydaje, a których publikacji i istnienia nie uznają politycy?

Prokonstytucyjna wykładnia prawa przez sądy

Tylko Trybunałowi Konstytucyjnemu polska konstytucja z 1997 r. przyznała monopol na kontrolę konstytucyjności ustaw, dając mu władzę eliminacji tych ustaw z systemu prawa. I tu inne sądy wyręczyć TK nie mogą. Ale to wcale nie znaczy, że innym sądom nie wolno orzekać „na konstytucji”. Przede wszystkim nikt nigdy nie kwestionował, że przy rozpatrywaniu konkretnych spraw sądy mogą (ba, powinny) wykorzystywać konstytucję, jej tekst, aksjologię, zasady, a także dotychczasowy dorobek orzeczniczy TK jako tworzywo interpretacyjne dla stosowanych przepisów prawa. Sądy po ten instrument sięgały jednak niezbyt chętnie i umiejętnie, choć oczywiście powinno być inaczej.

Bolączką nieomijającą sądów najwyższych instancji (a plagą sądów instancji niższych) jest bowiem u nas nadmiar wiary w wykładnię językową, niewolniczo przywiązaną do literalnego wysłowienia tekstu. Skoro zatem nic o niej nie powiedziano w ustawie, którą stosujemy przy orzekaniu, to się do konstytucji i jej wartości nie odwołujemy, bo widocznie nie tylko nie trzeba, ale może wręcz i nie wolno się do niej w tym wypadku odwoływać. Stosowanie wykładni ustawodawstwa zgodnej z konstytucją jest u nas ciągle nowinką mało rozpowszechnioną w samych sądach. Tak więc w zakresie orzekania „na konstytucji” tam, gdzie niewątpliwie można i należy to robić interpretacyjnie – gotowość sądów (wolicjonalna i kompetencyjna) rokuje nadzieje umiarkowane. Można tu zapewne liczyć na zwiększenie aktywności sądów najwyższych instancji (Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego) i – być może – wsparcie przez nie odpowiednio sądów powszechnych i administracyjnych niższych instancji. Bo w tej działalności NSA i (zwłaszcza) SN kryją się ogromne, niewykorzystane rezerwy.

Judicial review konstytucji

Innym zagadnieniem jest tzw. judicial review, a więc wykorzystanie przez sądy orzekania w konkretnych sprawach jako okazji do oceny konstytucyjności stosowanych ustaw. Ten model zdekoncentrowanej kontroli konstytucyjności prowadzi (jak w Stanach Zjednoczonych) do uniknięcia stosowania przepisu ustawy, który sąd uważa za niekonstytucyjny. W Polsce większość autorów wypowiadała się przeciw takiej możliwości (ja, broniąc dopuszczalności sądowej kontroli, byłam w mniejszości). Większość autorów zalecała w takiej sytuacji sądom zwrócenie się z pytaniem do Trybunału, aby ten załatwił sprawę w skali globalnej i bez ryzyka powstania lokalnej, rozbieżnej praktyki. (Nikt nie kwestionował natomiast nigdy odmowy stosowania przez sądy niekonstytucyjnych aktów niższych niż ustawa).

Takie stanowisko gwarantujące szerszy monopol kontrolny Trybunału Konstytucyjnego lansował też sam Trybunał. Sąd Najwyższy to stanowisko zaakceptował, choć z pewnym ociąganiem, a Naczelny Sąd Administracyjny dopuszczał odmowę stosowania normy, gdy niekonstytucyjność danej normy ma charakter „oczywisty”. (Ostatnio tak: już w kwietniu b.r. II FSK 330/15). Dlatego w praktyce sądów administracyjnych znajdziemy więcej przykładów judicial review dokonywanego w konkretnych sprawach. Dodajmy, że brzmienie Konstytucji RP (art. 8, 178 i 193) nie dostarcza definitywnych argumentów wykluczających taką metodę kontroli, a na poglądach wspomnianej większości ważą względy pragmatyczne: obawa przed chaosem i niepewnością prawa.

————————————————————————————————————————-

Czytaj także pozostałe teksty z Tematu Tygodnia:

Andrzej Zoll w rozmowie z Łukaszem Pawłowskim „Podczas rewolucyjnych zmian prawo przestaje obowiązywać”

Ryszard Piotrowski w rozmowie z Łukaszem Pawłowskim i Julianem Kanią „Konstytucja jest bezkompromisowa”

Jacek Czaputowicz w rozmowie z Łukaszem Pawłowskim „Czy to Trybunał Konstytucyjny złamał Konstytucję?”

Marek Chmaj w rozmowie z Julianem Kanią „Kryzys polityczny, nie konstytucyjny”

————————————————————————————————————————-

Kryzys dotykający Trybunału już spowodował reakcję Sądu Najwyższego. Uzasadniając wyrok V CSK 377/15, „z uwagi na niejasną sytuację Trybunału Konstytucyjnego, Sąd Najwyższy wyręczył Trybunał i zamiast skierować do niego pytanie prawne, sam stwierdził niezgodność przepisu Ordynacji podatkowej z Konstytucją RP”. Wątpliwość dotyczyła tu przepisu, którego bliźniaczą wersję TK w podobnej sytuacji uznał za niekonstytucyjną (wyrok SK 40/12). W konsekwencji SN zamiast zadać pytanie TK zdecydował się na pominięcie wątpliwego przepisu przy wyrokowaniu. Oznacza to zbliżenie stanowiska SN do poglądu NSA o gotowości do niestosowania niekonstytucyjnego przepisu ustawy, gdy niekonstytucyjność jest oczywista. Czy można tu dopatrywać się szerszej myśli i trwalszej tendencji – trudno prorokować, podobnie jak o tym, czy należałoby oczekiwać analogicznego zachowania ze strony sądów instancji niższych.

Postulować zwiększoną aktywność w tym względzie (poza działaniem sądów instancji najwyższych i poza sytuacjami, gdy sądy i tak już wiedzą, na skutek uprzednio przeprowadzonej kontroli konstytucyjności, że dana norma jest w oczywisty sposób niekonstytucyjna) byłoby nieostrożnością, zważywszy na sygnalizowany wyżej nikły stopień interpretacyjnych umiejętności sądów, zwłaszcza gdy idzie o wykorzystanie promieniowania konstytucji na system prawa. Natomiast czego należałoby oczekiwać i do czego należałoby sądy wręcz zachęcać, to stawianie pytań z konstytucyjnymi wątpliwościami interpretacyjnymi. Ogromna szkoda, że Sąd Okręgowy w Warszawie przy okazji rozpatrywania sprawy ministra Mariusza K. zmarnował kapitalną okazję (piszę to bez cienia podtekstu politycznego) do wyjaśnienia relacji między konstytucyjnym i karnistycznym ujęciem prawa łaski i różnicy miedzy amnestią i abolicją (na tle ułaskawienia osoby skazanej nieprawomocnie). Wstrzemięźliwość sędziowska to nie jest to samo, co redukcjonizm poznawczy, zwłaszcza że przecież, zadając pytanie, Sąd Okręgowy niczym negatywnym (w sensie procesowym, rzecz jasna) nie ryzykował.

Stosunek sądów do niepublikowanych wyroków Trybunału Konstytucyjnego

Publikacja wyroku w dzienniku urzędowym (art. 190 ust. 2 Konstytucji) oznacza, że od tego momentu niekonstytucyjna norma przestaje wchodzić do systemu prawa. Konstytucja oddzielnie (art. 190 ust. 3 Konstytucji) mówi o „wejściu w życie wyroku z dniem ogłoszenia”. Nie zamierzam (choć można) wyprowadzać wniosków o braku tożsamości obu sformułowań. Ważne jest natomiast, że ogłoszenie wyroku na sali sądowej oznacza, że wszem wobec jest wiadome, iż TK oceniał konstytucyjność badanej ustawy. Jeżeli zatem TK stwierdził niekonstytucyjność, a wyroku tego nie opublikowano w dzienniku urzędowym, dla sądów (i tylko dla nich) oznacza to uzyskanie pewności co do niekonstytucyjności badanej normy. I NSA, i obecnie już także SN przychylają się do poglądu, że jeśli sąd ma pewność co do niekonstytucyjności normy, którą zamierza zastosować, może ją pominąć sam, w ramach zdekoncentrowanej judicial review. Oznacza to zapowiedź posłuszeństwa sądów poglądom, jakie wyrazi TK w ewentualnych przyszłych wyrokach, których brak publikacji rząd zapowiada.

Czy sądom wolno tak postępować? Przepisy Konstytucji – jak już powiedziano – zdekoncentrowanej judicial review nie zabraniają, a art. 8, 178, 193 Konstytucji są od lat wskazywane jako podstawa przez zwolenników tej zdekoncentrowanej formy judicial review, w tej jej wersji, którą stosuje NSA i do której ostatnio przychylił się SN. Zauważmy, że postępując w ten sposób, sądy nie wzniecają rebelii, przed którą sędziów znacząco ostrzegał Minister Sprawiedliwości, zapowiadając podjęcie bliżej niesprecyzowanych kroków prawnych.

Przedstawiona postać zdekoncentrowanej judicial review nie jest w Polsce żadną nowością; nowe mogą być tylko jej zakres i częstotliwość. Sądy nie tyle nawet stosują tu nieopublikowany wyrok TK, co z niego czerpią swe przekonanie o oczywistości niekonstytucyjności normy, której nie zastosują mocą własnej kompetencji orzeczniczej (skoro podlegają tylko ustawie i Konstytucji – art. 178, a Konstytucja ma hierarchiczną wyższość nad ustawą – art. 8).

Problemem może być natomiast to, że przy pewnych typach niekonstytucyjności samo pominięcie normy niekonstytucyjnej nie da sądowi odpowiedzi na pytanie, jak orzekać – bo konstytucja będzie zbyt ogólna, aby móc ją zastosować, a samemu sądowi nie uda się skonstruować normy szczegółowej, zaś ustawodawca traktujący wyroki Trybunału per non est nic nie uchwali w miejsce normy uznanej za niekonstytucyjną. Dlatego mimo konstytucyjnej możliwości sprawowania judicial review przez sądy i deklaracji ich gotowości w tym względzie, system i sprawność kontroli konstytucyjności nie będzie taki, jak dawniej.

Pytania o konstytucyjność – do kogo?

Sąd Najwyższy w innej, także rozpatrywanej w marcu 2016 r., sprawie (III CZP 102/15) pozostawił bez odpowiedzi pytanie konstytucyjne przedstawione przez sąd niższej instancji i odesłał w tym zakresie do TK. Tym samym SN potwierdził, że wyrok Trybunału z 9 marca 2016 r., K 47/15 (dotknięty odmową publikacji, którego byt prawny egzekutywa kwestionuje), jest w jego ocenie skutecznym, legitymowanym orzeczeniem i że nie ma powodów do jego kwestionowania. Sąd Najwyższy wspomniał też w ustnym uzasadnieniu o perturbacjach funkcjonowania Trybunału. Zaznaczył zarazem, że na razie może on bez przeszkód działać, wydawać wyroki, odpowiadać na pytania i dlatego sam nie zajął się przedstawionym pytaniem.

Treść obu marcowych rozstrzygnięć SN nie zawiera żadnej nowości co do oceny kompetencji sądów powszechnych w relacji z TK. Nowością jest natomiast to, że SN sformułował tu pogląd na temat własnego udziału w kontroli konstytucyjności w warunkach kryzysu dotykającego TK. Sąd Najwyższy zapowiedział gotowość intensyfikacji własnego udziału w zdekoncentrowanej kontroli konstytucyjności – jeżeli tego rodzaju konieczność by się pojawiła. I zarazem – mimo stanowiska egzekutywy demonstrującej niesubordynację względem orzeczenia K 47/15 i przyszłej działalności orzeczniczej TK – uznał, że Trybunał zachowuje zdolność do sprawowania kontroli konstytucyjności, wynikającej z dotychczasowego stanu prawnego i praktyki konstytucyjnej. Dlatego ewentualne wątpliwości konstytucyjne sądów nadal może rozstrzygać sam Trybunał.

Móc – chcieć – umieć

Uchwalając paraliżującą Trybunał Konstytucyjny niekonstytucyjną ustawę „naprawczą” i sabotując następnie publikowanie oraz uznawanie wyroków TK, egzekutywa i posłowie większości parlamentarnej ogłosili rebelię przeciw miejscu judykatywy w podziale władz (art. 10 Konstytucji). Po części jej skutki może niwelować sądowa, zdekoncentrowana kontrola konstytucyjności. Konstytucyjnie jest to możliwe, jak starano się to wyżej przedstawić.

Czy sądy będą chciały tym się zająć – instancje najwyższe, zarówno w pionie sądów powszechnych, jak i administracyjnych, zapewne tak. Tu element wolicjonalny daje się dostrzec. Czy będzie tak w wypadku niższych instancji – nie wiadomo. Gdy sądy same nie mają dość przekonania czy wiary w oczywistość niekonstytucyjności tego, co stosują, albo nie mają wiary w siebie, pozostaje mieć nadzieję, że będą przynajmniej miały wolę skierowania pytania – do Trybunału lub Sądu Najwyższego.

Czy sądom starczy umiejętności i wiedzy, kiedy którym narzędziem się posłużyć? Jestem optymistką i wierzę, że ta szklanka jest do połowy pełna.