Jedna z lekcji, której udzieliło nam przesilenie polityczne na Zachodzie, głosi, że konsensus polityczny nie jest trwały. Tezy, które do niedawna uznawano za ustalone, zostały zakwestionowane – zwykle w sposób mało dyskursywny, niemniej skuteczny. Legalizm i rządy prawa stanowią z tej perspektywy zdarzenie historyczne, a nie współczesną konieczność. Nowa prawica przypisuje sobie, w związku z mandatem wyborczym, prawo reinterpretacji pojęć, zasad i stosunków między nimi. Wskazuje na pojemność pojęciową Konstytucji (i prawa unijnego), podczas gdy liberałowie bronią znaczeń zastanych jako właściwych.
Mówiąc o liberałach, nie mam na myśli konkretnej partii czy ruchu politycznego, a raczej ludzi, których łączą określone poglądy na sprawy społeczne i obyczajowe – poglądy kojarzone z postępującą emancypacją i realizacją idei oświecenia. Nie odnoszę się więc do liberalizmu w znaczeniu gospodarczym. Nie nawiązuję również do karykaturalnego znaczenia, które liberalizm nabiera we współczesnych dyskusjach, gdy utożsamia się go z ideologią panującą w Polsce przez 25 lat od odzyskania niepodległości. Owszem, ideologia tamtych lat była nieporównanie bardziej liberalna niż ideologia Prawa i Sprawiedliwości; w szerszym jednak kontekście była to ideologia konserwatywna, przyjmująca liberalne przekonania, o ile tylko stanowiły nieodłączną część europejskiego konsensusu.
Odwoływanie się do zgody społecznej, napędzającej normatywną rolę wartości i zasad, okazuje się uroszczeniem lub wręcz zaczyna służyć nowej prawicy. Koncepcja demokracji nieliberalnej dokonuje reinterpretacji takich pojęć jak rządy ludu czy rządy prawa i zmiany panujących między nimi stosunków. Odpowiedź liberałów jest reaktywna – dawne stosunki i dawne rozumienie wartości są właściwe, ponieważ takie się ustaliły.
Prawo i Sprawiedliwość uznało się za uprawnione do dokonania radykalnej transformacji, ignorującej dotychczasowy kształt państwa. Logikę demokracji sprowadzono do konieczności zachowania ustroju państwa, lekceważąc wpisane w nią napięcie między z jednej strony stałością konstytucji i bezwładnością instytucjonalną, a z drugiej zaś – ograniczonym mandatem wyborczym, podlegającym częstym zmianom. Krytycy partii rządzącej lubią powtarzać, że jej mandat społeczny jest ograniczony, nie stoi za nim bowiem konsensus. W istocie jednak za rewolucjami zwykle nie stoi konsensus; odbywają się wbrew woli znacznej części ludności i przy obojętności wielu.
Prawo stanowi podwójny kłopot dla antyliberalnych planów. Po pierwsze, temperuje możliwości przemian (stąd takie figury jak „imposybilizm prawny”, które zarzucają prawu, że służy właśnie temu, czemu służyć powinno – ograniczaniu władzy). Po drugie, współczesne założenia prawa są przeciwne celom, do których dążą antyliberałowie. Jak zauważył John Adams w konstytucji stanu Massachusetts, celem trójpodziału władzy jest rząd sprawowany przez prawa, nie zaś ludzi. Tymczasem ustrojowym celem Prawa i Sprawiedliwości jest schmittowski decyzjonizm – rządy, które rozstrzygają o problemach społecznych według woli, co ma zwiększać skuteczność i ustanowić realną obecność państwa w rozwiązywaniu tych problemów.
Wymaga to od nas lepszej kontrargumentacji niż tylko stwierdzenie, że zasada rządów prawa miała określone znaczenie, więc powinna mieć je nadal. Owszem, prawo legitymizowane jest swoim poprzednim trwaniem, ale przerwa w tym trwaniu, moment rewolucyjny, odbiera prawu właśnie ten rodzaj tradycyjnej legitymizacji. Broniąc racjonalności prawa powinniśmy znaleźć lepszy argument niż potrzeba przywrócenia dawnego porządku, zwłaszcza że w sferze społecznej znaczna część społeczeństwa – od zwolenników PiS po nową lewicę – źle ten porządek wspomina.
Podczas gdy liberałowie na sztandarach umieszczają rządy prawa, partia rządząca umieszcza na swoich rządy ludu. Konflikt, który rozgrywa się w istocie między partią a abstrakcyjną ideą prawa, usiłuje przedstawić jako konflikt między dwiema partiami. W tym celu personifikuje prawo – czasem dosłownie, w osobach prezesów Andrzeja Rzeplińskiego i Małgorzaty Gersdorf. Nie atakuje abstraktów i zasad, a działanie systemu prawa i ludzi, którzy je stosują. Wiąże się to z ogólniejszą krytyką elit i atakiem na nie, rezonującym z rosnącą na świecie – czy to w Polsce, czy to w Stanach Zjednoczonych – niechęcią społeczną wobec dotychczasowego establishmentu. Ułatwia to brak samokrytycyzmu ze strony tegoż establishmentu, który zdaje się znajdować w bolesnym stanie opisywanym przez Kierkegaarda jako rozpamiętywanie przyszłości, zwłaszcza tej, której nigdy nie będziemy mieli. Wyidealizowany dawny porządek traktowany jest jako niezmienny wzorzec, do którego musi powrócić rzeczywistość społeczna.
Starcie zasady rządów prawa z zasadą rządów ludu odbywa się przed sądem opinii publicznej. Tymczasem ludziom łatwo jest wytłumaczyć, że powinni rządzić, trudno zaś wytłumaczyć, że swoją wolność zawdzięczają prawu. Co więcej, sama zasada rządów prawa oscyluje między interpretacjami formalistycznymi – gdzie znaczy zbyt mało, by powstrzymać ruch antyliberalny – a interpretacjami materialnymi – gdzie znaczy zbyt dużo, by znaczenie to dało się dobrze uzasadnić. W interpretacjach formalnych zasada rządów prawa wymaga przede wszystkim przestrzegania prawa przez władzę i sprawowania władzy na podstawie prawa – co nie chroni przed uchwalaniem złego prawa przez większość ani też przed reinterpretacjami konstytucji. W interpretacjach materialnych do pojęcia rządów prawa dodaje się takie elementy jak ochrona mniejszości i praw człowieka, co sprawia, że znaczenie tej zasady jest niejasne i przywodzi na myśl uwagę Raza, że jeśli rządy prawa mają znaczyć cokolwiek, musi to być coś innego niż myśl, że dobro zwycięży.
Obecna negacja liberalizmu obnaża również słabość jurysprudencji wartości – przekonania, że inkorporowane do prawa wartości i ogólne zasady są właściwą drogą rozwoju prawodawstwa. Konsensus lub przynajmniej konsensus instytucjonalny stojący jakoby za treścią takich zasad – nie tylko rządów prawa, lecz także ochrony godności czy prawa do życia – okazuje się pozorny. Nawet krótkotrwałe przemiany światopoglądowe społeczeństwa pozwalają na ich reinterpretację – jurysprudencja wartości okazuje się więc narzędziem rozchwiania prawa. Treść zasad została uzależniona od zmiennej woli społecznej, przed którą prawo ma chronić jednostkę. Już wcześniej mogliśmy obserwować oznaki takiej zależności – w Polsce, gdy dopuszczalność aborcji zależała od przekonań moralnych sędziów Trybunału Konstytucyjnego czy w Stanach Zjednoczonych, w których skład Sądu Najwyższego stał się przedmiotem zwykłej walki politycznej. Na naszych oczach ukazuje się, że wola sądów – Trybunału Konstytucyjnego, czy nawet trybunałów europejskich – może być nie tylko zmienna, lecz także zbyt słaba instytucjonalnie, by narzucić swoje rozumienie zasad. Konsensus wokół konstytucyjnych wartości jest obecnie konsensusem co do słów, takich jak wolność, życie czy własność – nie zaś konsensusem co do znaczenia tych pojęć w prawie i życiu społeczeństwa.
*To kolejna część felietonu prawnego Pawła Marcisza. Następne odcinki wkrótce.
Fot. wykorzystana jako ikona wpisu: Alan Shin, Creative Commons Attribution 2.0, Wikimedia Commons.
