Jeśli teoria polityczna jest zbyt spójna, to pewnie jest fałszywa. Jest może czysta pojęciowo, ale martwa. Jest tak, ponieważ teoria przedstawia racjonalne wyjaśnienie procesów, które u podstaw nie muszą wcale układać się w racjonalny system. Po drugie, teoria nie może sięgnąć poza granice naszej wyobraźni, tymczasem wyobraźnia nie ogranicza tego, co rzeczywiście może się wydarzyć. Wszystko to powoduje, że wraz ze zmieniającą się rzeczywistością musimy wypracowywać nowe narzędzia pojęciowe.

Rządzenie przez oszukiwanie

András Sajó jest węgierskim profesorem prawa, konstytucjonalistą i byłym sędzią Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Jego książka „Ruling by Cheating” [rządzenie przez oszukiwanie] poświęcona jest teorii prawa w nieliberalnych demokracjach. Jest to praca, która wyróżnia się na tle wielu popularnych publikacji, dotyczących współczesnych reżimów politycznych w krajach takich jak Węgry i Polska. Autor odrzuca twierdzenie, że reżimy tego rodzaju mają charakter autorytarny albo faszystowski. Zamiast tego zakłada, że jeśli systemy prawno-polityczne w tych krajach nie całkiem pasują do klasycznych teorii, to pierwszym krokiem powinno być właśnie opisanie tego zjawiska – a zatem sformułowanie teorii nieliberalnego konstytucjonalizmu.

Poglądy Sajó można w największym skrócie przedstawić następująco. Nieliberalna demokracja jest rodzajem uzurpacji – udaje reżim konstytucyjny, przebiera się w szaty praworządności, chociaż jej celem nie jest wcale działanie zgodnie z zasadą rządów prawa. Celem nieliberalnej demokracji jest powiększanie zakresu władzy przez rządzących, a także zabezpieczenie się przed możliwością porażki wyborczej.

Aby to uczynić, a jednocześnie utrzymać pozór rządów prawa, władza musi oszukiwać – stąd tytuł książki. Oszustwo polega na tym, że pisze się nowe prawo, a także interpretuje się dotychczasowe w z góry określonym celu – aby wynik jego stosowania był korzystny dla rządzących.

Weźmy przykład. Autor wskazuje, że w nieliberalnych demokracjach sprawą najwyższej wagi jest neutralizacja lub zyskanie kontroli nad sądami konstytucyjnymi. Po przejęciu władzy w 2015 roku PiS wielokrotnie nowelizowało ustawę o Trybunale Konstytucyjnym – za każdym razem przepisy formułowano w taki sposób, aby uniemożliwić wydawanie wyroków we wrażliwych sprawach przez składy orzekające zdominowane przez sędziów wybranych za poprzednich rządów. Chodziło o to, żeby TK podejmował decyzje zgodne z interesem politycznym partii rządzącej.

Sajó podkreśla, że prawo w nieliberalnej demokracji jest czymś innym niż w popularnej koncepcji „podwójnego państwa” Ernsta Fraenkela. Niemiecki autor opisywał system prawny III Rzeszy jako fasadę, za którą kryje się arbitralna wola władzy. W państwie nazistowskim prawo nie ma znaczenia – jest ono ostatecznie tym, czym jest życzenie wodza. W odróżnieniu od tego nieliberalna demokracja jest skrępowana normami prawnymi – dlatego musi oszukiwać.

Problem prawny czy polityczny?

W ostatnich latach pojawiło się więcej prac, których autorzy wyjaśniają, w jakim sensie działanie współczesnych reżimów nieliberalnych wykorzystuje manipulację, podstęp, oszustwo w celach politycznych. Kim Lane Scheppele pisała o Frankenstate – państwie złożonym z formalnie demokratycznych części, które łącznie tworzą niedemokratyczną całość. Ozan O. Varol pisał o „skrytym autorytaryzmie” [stealth authoritarianism] – niedemokratycznej praktyce politycznej działającej pod przykrywką rządów prawa, co odróżnia autorytaryzmy nowe od starych. Trudno zaprzeczyć, że coś jest na rzeczy.

Dlaczego właściwie reżim nieliberalny chce uchodzić za praworządny? Cóż – można wymienić przynajmniej kilka powodów. Rząd przedstawia się jako demokratyczny, dlatego nie może działać w sposób zupełnie arbitralny. Do tego działanie w zgodzie z prawem wzmacnia legitymizację władzy. W systemie rynkowym abstrakcyjne prawo jest potrzebne do utrzymania normalnego obrotu gospodarczego. Jest również powód polityczny. Na wszelkie uzasadnione zarzuty rząd może odpowiedzieć: działamy zgodnie z prawem! I nieraz jest to prawda – po prostu prawo zostało od początku wymyślone w taki sposób, aby sprzyjać rządowi. Jest to nie tyle problem prawny, co polityczny.

Łatwo zauważyć, że nieliberalna demokracja jest zmyślnym systemem. Trudno go obalić i równie trudno rozliczyć z naruszania standardów prawnych i demokratycznych. Jak właściwie można obiektywnie stwierdzić, że ktoś oszukuje? Nieliberalny rząd będzie przedstawiać takie zarzuty jako upolitycznione – przecież o naruszeniach mówią jego krytycy, czyli „druga strona”. W takiej perspektywie krytyka nie jest uzasadniona lub nieuzasadniona, lecz jest po prostu w interesie wroga, a zatem z definicji nie należy się z nią liczyć.

Co więcej, nieliberalny rząd nie tylko neutralizuje lub przejmuje instytucje kontrolne, ale idzie dalej: przekonuje, że tak naprawdę to inne demokracje konstytucyjne mają problemy z praworządnością. Na przykład, zwraca uwagę na występujące w nich polityczne mechanizmy w procesie nominacji sędziów na urzędy, mimo że ogółem nie można uznać tych reżimów za niepraworządne i nieliberalne.

Tego rodzaju zarzuty nie zawsze są absurdalne. Porządki konstytucyjne są zwykle niedoskonałe. Sajó wyjaśnia, że istniejące konstytucje to najczęściej niedokończone przedsięwzięcia – może w toku ich uchwalania konieczne były kompromisy, może trzeba było się spieszyć, a może odpowiedzieć na rozmaite problemy historyczne, które z czasem straciły na aktualności. Jak zwraca uwagę, jeśli spojrzeć na kryteria formalne, to nietrudno dojść do wniosku, że wybory parlamentarne w USA są mniej demokratyczne niż w Polsce – choćby ze względu na skalę manipulowania ordynacją wyborczą na poziomie stanowym. Jednak w tego rodzaju argumentach reżimów nieliberalnych nie chodzi przecież o poprawę standardów demokratycznych i wzmocnienie rządów prawa, lecz o zwodzenie obserwatorów – odwracanie uwagi od własnych oszustw.

Nowa konstytucja

Ważne pytanie na przyszłość dotyczy tego, jak powinny działać siły liberalno-demokratyczne w razie zwycięstwa wyborczego. Będą wówczas miały sporą władzę i wiele precedensów w kwestii stosowania prawa, wynikających z działań podejmowanych przez poprzedników. Jednocześnie siły nieliberalne nie znikną. Co więcej, ich przedstawiciele będą kontrolować szereg instytucji.

Oto przykładowy problem: czy nowa władza powinna, idąc śladem Beaty Szydło, nie drukować wyroków PiS-owskiego Trybunału Konstytucyjnego? Podobnych dylematów będzie o wiele więcej. Sprowadzają się one do pytania, czy możliwe jest przywrócenie rządów prawa bez oszukiwania w stylu nieliberalnej demokracji.

Wydaje się, że jedyne „czyste” rozwiązanie polega na zdobyciu w parlamencie większości konstytucyjnej i szybkim uchwaleniu nowej konstytucji, umożliwiającej nowe otwarcie w instytucjach państwowych, a także zawierającej znacznie lepsze gwarancje rządów prawa na przyszłość. Taki powinien być jasny cel obecnej opozycji.

Czytaj wywiad Tomasza Sawczuka z Andrásem Sajó już we wtorek, w nowym numerze „Kultury Liberalnej”!

O kryzysie praworządności w nieliberalnych demokracjach europejskich czytaj na stronie praworzadzmy.pl

* Zdjęcie wykorzystane jako ikona wpisu: Ivan Radic / flickr.com