Powołany na urząd 30 lat temu przez prezydenta Ronalda Reagana Scalia był jednym z najwybitniejszych i najbardziej wpływowych sędziów w historii Ameryki. Z wykształcenia prawnik i historyk, dysponował potężną wiedzą z zakresu dziejów prawa, kultury i filozofii. Był postacią barwną i bezkompromisową, czasem wręcz kontrowersyjną. Demonstrował prawdziwą niezależność – nie dbał o zdanie opinii publicznej, poprawność polityczną, czy nawet oczekiwania popierających go konserwatystów. Pomimo naturalnego, czasem wręcz swobodnego języka, jego wywody prawnicze nie traciły na finezji i erudycji, a nawet najwięksi ideologiczni przeciwnicy doceniali jego klasę.

Oryginalizm

Scalia, uznawany za jednego z najważniejszych współczesnych oryginalistów, opowiadał się za wykładnią amerykańskiej konstytucji wierną jej pierwotnemu (w domyśle: prawdziwemu) i literalnemu rozumieniu. Sędzia był zdania, że oryginalizm być może nie jest idealną teorią interpretacyjną, ale operowanie na płaszczyźnie semantycznej pozwala na ustalenie „obiektywnej” treści norm. Tym samym ma uniemożliwiać narzucanie aksjologii poszczególnych sędziów i ewolucjonizmu prawa, a także przeciwdziałać relatywizmowi.

Semantyczna i historyczna wykładnia ustawy zasadniczej stanowiła zatem dla Scalii klucz do rozwiązania każdego problemu prawa konstytucyjnego. Znana jest anegdota, gdy Scalia pewnego razu gościł na uroczystej kolacji w Wielkiej Brytanii. W pewnym momencie wzniesiono kieliszki ku czci Królowej. Chcąc sprawić przyjemność także Amerykaninowi, zaproponowano następnie toast za prezydenta Stanów Zjednoczonych. „Za konstytucję!”, poprawił gospodarzy Scalia.

Łatwo pojąć jak oryginalizm posłużyć może do obrony konserwatywnych wartości w systemie prawnym. Nieprzypadkowo Scalia powołany został przez prezydenta Ronalda Reagana, przywódcę tzw. „konserwatywnej rewolucji”. Obok sędziego Clarence’a Thomasa (a wcześniej także prezesa Sądu Williama H. Rehnquista) uznawany był za twarde, konserwatywne skrzydło Sądu.

Za prezydentury Reagana, po raz pierwszy od czasów wprowadzenia polityki Nowego Ładu w latach 30. XX w., tak wyraźnie odwołano się do retoryki wolnościowej, proponując m.in. decentralizację i deregulację gospodarki. I Scalia bronił prawa do posiadania broni, wolności słowa czy autonomii stanów wobec władzy federalnej. Opowiadał się za silnym i wyraźnym rozdziałem egzekutywy i legislatywy. Był także przeciwnikiem koncepcji pozytywnej dyskryminacji, prawa kobiet do aborcji oraz powszechnego obowiązku ubezpieczenia zdrowotnego.

Poglądy te ściągały na Scalię ogrom krytyki – nie tylko ze strony przeciwników tekstualizmu i zwolenników judicial activism, ale także liberałów, niemogących pogodzić się z konserwatywnymi implikacjami oryginalizmu. W progresywnych mediach sędzia bywał wręcz oskarżany o rasizm, homofobię czy seksizm. Niesłusznie. Scalia utrzymywał bowiem, że jeżeli prawodawca życzy sobie zmienić kwestionowane instytucje, może odpowiednio dostosować ustawy i konstytucję – ale zanim to nastąpi, należy stosować dotychczas obowiązujące prawo.

Tarcia polityczne związane z wakatem w Sądzie Najwyższym

Śmierć Scalii postawiła amerykańskie środowisko polityczne w trudnej sytuacji. Zgodnie z art. 2 amerykańskiej konstytucji sędziowie Sądu Najwyższego powoływani są bowiem przez prezydenta, jednak „za radą i zgodą Senatu”. Oznacza to, że każda nominacja musi uzyskać aprobatę legislatywy. To zaś, w obliczu odwiecznie spolaryzowanych nastrojów politycznych, przewagi republikanów w Senacie i dobiegającej końca kadencji prezydenta Baracka Obamy, będzie niezwykle trudne. Liczący na zwycięstwo w przyszłorocznych wyborach prezydenckich republikanie zapowiedzieli, że nie zaaprobują żadnej prezydenckiej nominacji. Ponieważ dotychczas pięciu spośród dziewięciu członków Sądu utożsamiano z poglądami konserwatywnymi, obsadzenie wakatu po Scalii pozwoliłoby liberałom na uzyskanie przewagi.

Znaczenie rywalizacji o możliwość dokonania nominacji sędziowskiej łatwiej pojąć, gdy zwróci się uwagę na siłę oddziaływania Sądu na amerykańskie prawo. Orzeczenia Sądu są najwyższym, obok ustawy zasadniczej, jego źródłem – precedens może odwrócić tylko sam Sąd albo poprawka do konstytucji. Dlatego też uzyskanie przez daną opcję (przy czym należy tu raczej mówić o formacjach ideologicznych) większości w Sądzie ma niebagatelny wpływ na możliwość prowadzenia swobodnej polityki – tak przez egzekutywę, jak i legislatywę. Chociaż członkowie Sądu cieszą się daleko posuniętą niezależnością i czasem orzekają nawet wbrew intencjom stron popierających ich kandydatury, to upolitycznienie nominacji sędziowskich jest w systemie amerykańskim czymś naturalnym i występującym od czasu wejścia w życie konstytucji.

W takiej sytuacji wydawać by się mogło, że prezydent Obama czym prędzej nominuje kandydata związanego z liberałami. Przypomnieć należy jednak, że powołania sędziowskie poddane zostały kontroli Kongresu, a w tym dominują republikanie. Chociaż część komentatorów i polityków zwróciła uwagę, że niezatwierdzenie kandydatów prezydenckich byłoby naruszeniem zwyczaju, czy wręcz prawa konstytucyjnego, to nie sposób się z tą opinią zgodzić. Stanowisko zakładające automatyzm aprobaty senackiej świadczy o instrumentalnym traktowaniu prawa konstytucyjnego albo o całkowitej nieznajomości istoty amerykańskiego systemu hamulców i równowagi (checks and balances).

Historia Stanów Zjednoczonych zna 25 przypadków, gdy Senat nie wyrażał zgody na przedstawione mu nominacje. Dezaprobata może zostać wyrażona nie tylko poprzez odrzucenie kandydatury, ale także głosowanie nad przełożeniem decyzji o wyrażeniu zgody, czy wreszcie poprzez całkowity brak głosowania. To ostatnie rozwiązanie stosowane jest przede wszystkim w przypadku dobiegającej końca kadencji prezydenta, który z różnych względów nie będzie ubiegać się o reelekcję.

Senacka Komisja Sądowa przed udzieleniem rekomendacji przeprowadza trwające nawet kilka tygodni wnikliwe przesłuchania nominowanych. Interview ma pozwolić na dokładną ocenę kandydatur – odrzucenie nie dość kompetentnych bądź radykalnych ideologicznie (jak chociażby w przypadku Roberta Borka w 1987 r.). Dopiero po zatwierdzeniu nominacji przez Senat w drodze głosowania zwykłą większością głosów, głowa państwa może delegować sędziego na urząd.

W tej sytuacji prezydent Obama najprawdopodobniej wysunie kandydaturę prawnika o poglądach umiarkowanych, którego zatwierdzenie pozwoliłoby wyjść z twarzą obu obozom politycznym. Mało prawdopodobna jest natomiast nominacja sędziego o poglądach konserwatywnych. Do sytuacji, w której Biały Dom proponował sędziego związanego z przeciwnym obozem politycznym dochodziło raczej rzadko (po raz pierwszy w 1863 r.), ale warto przypomnieć, że powołany w 1932 r. przez republikanina Herberta Hoovera, a związany z demokratami Benjamin N. Cardozo uchodzi dziś za jednego z najwybitniejszych członków Sądu Najwyższego.

Chociaż część komentatorów nad Wisłą doszukuje się analogii pomiędzy opisanymi powyżej tarciami a kryzysem wokół polskiego Trybunału Konstytucyjnego, to nie wydaje się to dostatecznie uzasadnione. Pomijając różnice dzielące charakter i pozycję ustrojową Trybunału i Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych, należy podkreślić, że trójpodział władzy w Rzeczypospolitej oparty jest na nieco innych mechanizmach niż amerykańskie. Polska Konstytucja z 1997 r. nie stanowi o wspólnym dla legislatywy i egzekutywy procesie powołań sędziowskich. Członków Trybunału wybiera samodzielnie sejm, zaś prezydentowi przysługuje jedynie przywilej wyboru prezesa i wiceprezesa Trybunału spośród kandydatów przedstawionych przez Zgromadzenie Ogólne Sędziów Trybunału. Oznacza to, że przykładu amerykańskiego nie można wprost odnieść się do sytuacji w Polsce.

Przyjaźń ponad podziałami

Na szczęście jednak Scalia ostatecznie nie będzie kojarzony wyłącznie ze sporem o obsadzenie wakatu w Sądzie Najwyższym. Zostanie raczej zapamiętany jako bezkompromisowy obrońca wyznawanej przez siebie wizji prawa, a także jako osoba ciepła i otwarta. Uwielbiał żartować, obcy był mu sędziowski elitaryzm i dystansowanie się od życia towarzyskiego. Z łatwością nawiązywał kontakt z ludźmi. Wysoko cenił sobie m.in. znajomość z polskim Rzecznikiem Praw Obywatelskich, Januszem Kochanowskim, na którego zaproszenie gościł w Polsce w 2009 r.

Szeroko komentowana jest zwłaszcza znajomość Scalii z Ruth Ginsburg, liberalną sędzią Sądu Najwyższego – feministką, zwolenniczką prawa kobiet do aborcji i koncepcji „praw obywatelskich”. Chociaż prawnicy nie zgadzali się w najbardziej fundamentalnych kwestiach, to regularnie współpracowali, a kontakt utrzymywali także na płaszczyźnie towarzyskiej. Rodziny Scaliów i Ginsburgów wspólnie spędzały święta i wakacje, razem wychodziły do teatru, a sędziowie składali sobie nawzajem publiczne dowody uznania. Zażyłość tę kompozytor Derrick Wang przedstawił wręcz jako operę, w której Ginsburg śpiewała sopranem, a Scalia był tenorem. Relacja ta może być jednak zaskakująca tylko dla tych, którzy nie pojmują różnicy pomiędzy stosunkiem do drugiego człowieka, a stosunkiem do jego poglądów. Scalia wielokrotnie powtarzał: „[jako sędzia] atakuję idee, a nie ludzi. Niektórzy dobrzy ludzie mają bardzo złe pomysły. Jeśli nie umiesz odróżnić tych dwóch rzeczy, lepiej poszukaj innej pracy”.

Szczera przyjaźń i otwartość nie jest dziś oczywista, zwłaszcza w podzielonym politycznie społeczeństwie. To właśnie tu doszukiwałbym się wzoru, z którego skorzystać można by nad Wisłą przy rozwiązywaniu sporu o Trybunał Konstytucyjny. Jeśli nie sposób przeszczepić na grunt polski prawniczego oryginalizmu, a komparatystyka prawnicza niewiele ma dziś do powiedzenia konstytucjonalistom, to może – pomimo osobistych ambicji i ideologicznych sporów – warto być przynajmniej życzliwym. Tak jak Antonin Scalia.